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解读马云“湖畔合伙人制”,创业的小伙伴们能学吗?(律师实务解读)

(作者言:北京天沐律所李建立律师团队,您创业的首席法律架构师。本文首先对阿里巴巴的合伙人制度进行了剖析,并结合中国的公司法环境与公司章程,针对广大的创业者提出了加强控制权的具体建议。)
      “一个幽灵,事业合伙人的幽灵,在大梅沙游荡。为了对这个幽灵进行神圣的围剿,旧房地产圈的一切势力,野蛮人和黑嘴、带路党和五毛、香港的激进派和华尔街的资本家,都联合起来了。”  
       这曾经是万科周刊《事业合伙人宣言》的振臂一呼,从而向旧的资本制度发出人力资本的呐喊。但已经是动作太迟了,到如今,随着宝能、恒大各路资本的进场,以王石为首的实际控制人如同稚嫩的幼苗于风雨中摇曳,无法左右自身的命运。
       而同样是人力对资本的反控制,马云的“湖畔合伙人制度”(Lakeside Partners)发轫于西湖之畔,历经各路资本的围剿,并与香港证券管理部门、美国证券管理部门激烈博弈后,最终成功登陆美国资本市场,发出了人力资本的最强音。
       按照传统公司法的建构,将股权与控制权分开,犹如让一个大力士站在在擂台上左右互博。然而,对于如今野蛮生长的互联网公司及科技公司来说,资本只能是舅舅的角色,而不可能是高高在上的父权控制。从这个意义上看,马云的合伙人制度不仅仅是对传统公司法的突破,更是一次人力资本对金融资本的逆袭。这不仅让我们追问:马云“湖畔合伙人制度”为何能成功?
       我们认为,首先是行业的成功,作为一个迅猛发展的互联网企业有实力与资本进行博弈;其次是人力资本意识的觉醒,彻底认识了人的价值,扭转了资本市场的固有逻辑。但从实际操作层面来说,“湖畔合伙人制度”的成功离不开一个人,一个在阿里巴巴内部几乎与马云平起平坐的法律人-蔡崇信(美国纽约州执业律师, 耶鲁法学院法学博士学位,其父亲蔡中曾则是台湾取得耶鲁大学法学博士的第一人)。
        据记载,“湖畔合伙人制度”的1.0版是这样诞生的:在湖畔花园炎热的夏夜,蔡崇信挥着汗水对着白板和第一批员工讲股份讲权益,将十八份完全符合国际惯例的英文合同,叫马云和十八罗汉签字画押。如果没有蔡崇信,阿里巴巴会是一个家族企业,会一直以“感情”、“理想”和“义气”去维持团队。蔡崇信到来以后,以正式合同的形式,将最初十八罗汉团队的利益绑到了一起。
       但随着阿里巴巴在美上市的临近,公司的控制权面临着资本市场更大的压力。据上市招股说明书显示,软银公司持有阿里巴巴34.4%的股份,为最大股东;雅虎持股22.6%,为第二大股东;马云持股8.9%,为最大的个人股东,阿里巴巴联合创始人蔡崇信持股3.6%,二人合计为12.5%。  
       在此股权结构下,既要实现创始人对公司的控制,又要获得资本市场与投资人的认可,“湖畔合伙人制度”的升级2.0版应运而生。其具体制度及设置如下:
一、“湖畔合伙人制度”中体现中国特色的领导核心及常委设置
其制度逻辑在于:创始人团队选拔合伙人,合伙人决定董事会成员,董事会决定执行管理层,执行管理层进行日常管理。
该架构的核心是马云蔡崇信为首的“马蔡体制”,其控制力的传导机制是马蔡-五人合伙人委员会-28位阿里合伙人-董事会-股东大会,这是一个非常清晰的公司治理结构,同时带有一定的中国特色。(例如,合伙人委员会是阿里合伙人架构中最核心的部门,把握着合伙人的审核及选举事宜,类似于我们的政治局常委)。
二、招安大股东,各取所需,进一步巩固合伙人控制权
在资合性为主要特征的上市公众公司中, 董事会则具有十分显著的地位, 它作为公司具体经营运作的决策中心和管控者 ,决定着公司的发展路径和总体规划,而以总经理、CEO\CFO\CTO为首的高级管理层则对董事会负责,向董事会报告工作。因此,在以董事会为中心的公司治理模式下,控制董事会即意味着控制了公司。控制董事会最主要的方式是取得董事的提名权和任命权 ,安排自己的代言人进入董事会以管控公司。
据阿里的招股书,上市公司董事会共9名成员,阿里合伙人有权提名简单多数(即5人),如软银持有阿里15%及以上的股份,软银有权提名1名董事,其余的3名董事由董事会提名委员会提名,前述提名董事将在股东大会上由简单多数选举产生。
对于大股东软银、二股东雅虎而言,它们谋求的是财务上的获益,即公司上市后的某一个时机实现获利退出,并不过分谋求实际上的控制权。在这个大前提下,在确保两大股东利益的前提下,二者完全可以让渡出部分的股东权益。
为确保阿里合伙人能够基本控制股东大会的投票结果。大股东软银承诺在股东大会上投票支持阿里合伙人提名的董事当选,未经马云及蔡祟信同意,软银不会投票反对阿里合伙人的董事提名;同时软银将其持有的不低于阿里30%的普通股投票权置于投票信托管理之下,并受马云和蔡祟信支配。二股东雅虎也将动用其投票权支持阿里合伙人和软银提名的董事当选。
三、以章程治天下:构筑坚固的护城墙
阿里合伙人制度颠覆了一般公司法理论,为保证该制度的长期稳定执行,必须通过公司内部的宪法-公司章程的方式将该制度固定下来,对此,阿里采取的措施是将创始人及管理层与大股东间达成的关于董事提名和任命的方案写入公司章程,且协议中提名权的修改和公司章程中相关条款的修订应分别经多数董事的批注和股东大会绝对多数票通过(95%以上),通过公司章程的形式直接对阿里合伙人赋权。
 
鉴于阿里及马云在中国企业界的地位,一时间,创业的小伙伴言必谈合伙人,大有蔚然成风之势。但阿里巴巴合伙人并非中国合伙企业法意义上的合伙人,同时其作为在海外注册的离岸公司,又是在美国上市受美国法律监管,其面临的法律环境与广大的创业者大大的不同。如死搬硬套其做法,出现橘生淮北则为枳的情况乃是大概率事件。
按照中国资本市场目前的法律法规,对于一般的上市公司股票而言,同股同权原则为根基性制度安排(优先股及限售期内的股份除外)。在股份有限公司形态下,法律并未留给创始人和投资人太多的意思自治的空间,除通过协议进行约定外,在股份已被充分稀释的情况下,创始人难以利用阿里合伙人制度控制过半数的董事提名权以及董事的选举和更换。
而对于广大的未上市企业而言,一般采用的是有限责任公司的形式。从董事的提名权和选举程序看 ,《公司法》未对有限责任公司的董事提名权作出规定,因此通常由公司章程直接规范。如果公司章程未作详细的约定,一般情况下是大股东和实际控制人提名董事人选,并能通过股东会的多数表决保证其提名的董事顺利当选。如果公司内部不存在民主的股东协商机制,则小股东基本上不可能占用董事会的任何名额。
但随着投资人的进入,确保董事会成员名额及否决权的运用就可能是常态化的存在了。面对强势的投资人,企业的创始人就需要很强的定力与换位思考的意识,明白那些事情可让步,那些事情不可让步就非常重要了。
对于投资人而言,控制一个失去创始人的公司大部分情况下是没有任何意义的,无论是否决权、董事任命、对赌协议都是其不安全感的体现,很大程度上是聊胜于无的心理安慰罢了。对于绝大多数公司的创始人来说,创立一个公司则掺杂了更多的感情因素,并不是一个简单的猪养肥了卖的逻辑。
因此,如何通过二者的有效沟通,通过公司章程与协议实现二者的诉求,这是一个我们广大创业者不得不思考的话题。如果您想在中国的法律环境下实践合伙人制度,则合伙人权利义务条款的公司章程化是一个必经的途径。
有哲人曾说,凡是有答案的都是小事,大事则只有取舍,而取舍因人而异。因此,我们不奢求提供全部现成的标准答案,我们能做的只是提供:现成的思考以及法律层面的具体架构。   
作者简介:李建立律师,您的创业首席法律架构师,中国人民大学硕士学位,北京市律师协会资本市场证券法律专业委员会委员。
擅长于公司综合法律顾问服务、金融及资本市场(含新三板等多层次资本市场)专项法律服务、私募基金法律服务(日常法律顾问及法律意见书)、公司并购及投融资法律服务、股权激励法律服务等领域。