在万科被门口的野蛮人举牌后，袁隆平农业高科技股份有限公司积极应对，希望通过在公司章程中增加反收购条款来阻挡门口的野蛮人，并由董事会通过了隆平高科章程修正案（其中的反收购条款可参见《隆平高科通过公司章程阻挡门口的野蛮人，能做到吗？》）。
2016年1月13日深圳证券交易所公司管理部就隆平高科章程修正案中的反收购条款等问题，向隆平高科发出了《关于对袁隆平农业高科技股份有限公司的关注函》（公司部关注函【2016】第8号）。
1月15日，隆平高科第六届董事会召开临时会议，决定取消将修订章程的议案提交股东大会审议。 本人为此写了《隆平高科通过公司章程阻挡门口的野蛮人，能做到吗？》（文章附后），文章发表后，一些朋友提出了一些疑问。因分析这些疑问有助于我们对公司法和证券法的深入理解，所以我又草就了本文。 关于隆平高科是否有权通过公司章程阻挡门口的野蛮人（所谓恶意收购者）的问题，涉及到对我国公司法和证券法有关规定如何理解的问题。 一、隆平高科修改章程应受何种法律规范调整
隆平高科是上市公司，其制定和修改章程应当受《公司法（2013修订）》和《证券法（2014修订）》的规范和调整。《证券法》第一百三十二条授权证监会依照《证券法》的原则制定上市公司收购的具体办法，因此隆平高科希冀利用公司章程反收购时，应当遵守公司法、证券法和证监会制定的《上市公司收购管理办法（2014修订）》。我们在讨论隆平高科章程修正案时，所说的商法依据，应是指上述法律规定及其他与上市公司有关的法律、法规和规范性文件的规定。 二、隆平高科章程修正案有关条款是否违反法律规定 《证券法》立法宗旨为：“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益”；《上市公司收购管理办法》的立法宗旨是“规范上市公司的收购及相关股份权益变动活动，保护上市公司和投资者的合法权益，维护证券市场秩序和社会公共利益，促进证券市场资源的优化配置”（分别见《公司法》第一条、《证券法》第一条和《上市公司收购管理办法》第一条）。从法理上讲，如果某行为违法法律的立法宗旨或目的，侵害了法律所保护的权利，我们还能够认定这种行为合法有效吗？显然不能。 保护投资者的合法权益这一证券法的立法目的之一，也以具体条款体现在《公司法》和《证券法》中。仅举《证券法》第一百零八条，其规定：“投资者可以采取要约收购、协议收购、认购股份及其他合法方式收购上市公司。”这是投资者以合法方式收购上市公司的尚方宝剑。可能有人认为这一条并非禁止性的法律规范，即使违背也不构成上市公司反收购行为的无效，只要涉及修改章程的各参与方达成合意即可。是这样吗？ 本人认为，《证券法》第一百零八条为授权性法律规范。授权性规范是指规定或授权权利主体可以为或可以不为某种行为的法律规范，其特点是既不要求权利主体必须为某种行为，也不禁止权利主体为某种行为，而是授权权利主体可以为或可以不为某种行为。在法律条文中，授权性法律规范通常使用“得”、“可以”等文字来表述授权性法律规范所涉及的权利。对于授权性法律规范所涉及的权利，作为被授权的权利主体可以自行选择是否行使权利，但是他人并不可以非法剥夺或限制，这是理解授权性法律规范的关键之点，往往被忽视。隆平高科拟通过公司章程来限制《证券法》第一百零八条赋予投资者收购上市公司的权利，是违法的。
有的律师同行认为，隆平高科章程修正案中被深交所质疑的条款早在2014年就已通过，因此有效的。我不知这位律师所说的已通过是什么含义，事实是否如此？但作为律师应当知道，违法无效的行为，除非发生时的法律认为是合法有效的之外，其无论发生在何时均为无效。 三、有关法律对上市公司的特殊规定
虽然有限责任公司和上市公司均在《公司法》的调整范围内，但有些朋友忽视了《公司法》对上市公司的特殊规定。这些特殊规定是基于上市公司的特殊性制定的。所谓上市公司就是公开向社会公众发行股票，并将公开发行的股票在证券交易所进行交易的公司。隆平高科依据《公司法》和《证券法》取得上市公司资格，取得公开发行股票的权利，意味着其也同时放弃了某些权利。比如，对于有限责任公司，只要公司现有股东不同意接受外部的投资者，就可以做到（在此不详述）。但是，作为上市公司，实际上是放弃了阻止投资者成为其股东的权利。 上市公司不能一方面享受公开发行股票的权利，又一方面限制投资者购买公司股票的权利。通过证券交易所买进上市公司股票，这是法律赋予投资者的权利，非依法不得剥夺。认为只要隆平高科董事会和股东大会批准了，公司章程中的内容就合法，显然忽视了隆平高科作为上市公司的法律义务。 有的律师同行认为，隆平高科章程修正案中的反收购条款并不违反《公司法》，因为《公司法》规定“如果公司章程有特别规定的话，还是以公司章程特别规定为准。”这一看法有些想当然了。隆平高科是上市公司，公司法对上市公司并没有这样的规定。“公司章程另有规定的除外”这样的规定仅出现在与有限责任公司有关的章节和条款中。 综上，“设立公司必须依法制定公司章程。”（见《公司法》第十一条）隆平高科章程修正案违反了《公司法》和《证券法》有关投资者有权以合法方式收购上市及公司股东权利的规定，所以其是违法的。
附: 隆平高科通过公司章程阻挡门口的野蛮人，能做到吗？
2016年1月13日深圳证券交易所公司管理部就隆平高科章程中反收购条款等问题，向隆平高科发出了《关于对袁隆平农业高科技股份有限公司的关注函》（公司部关注函【2016】第8号）。在万科被野蛮人举牌后，隆平高科这一举动，倍受管理机构和市场关注。隆平高科希望通过公司章程的特定条款阻挡门口的野蛮人，能做到吗？
作为执业律师，对此从法律角度谈谈自己的看法。
一、先说隆平高科公司章程中的反收购条款
袁隆平农业高科技股份有限公司（以下简称“隆平高科”）在本次修订的公司章程（以下简称“公司章程”）中设置了较多的反收购条款，其中主要包括：
1、公司章程第三十八条第四款规定“任何持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司的股份达到公司已发行股份10％的股东，应在达到10％后3日内向公司披露其持有公司股份的信息和后续的增持公司股份计划，并向董事会请求召开临时股东大会，由股东大会审议是否同意其增持公司股份计划”。
2、公司章程第三十八条第五款规定“投资者购买、控制本公司股份，未按上述规定履行披露、报告义务，或相关信息披露不及时、不完整、不真实，或未经股东大会审议批准的，为恶意收购，不具有公司董事、监事候选人提名资格，且无权提议召集临时股东大会”，章程中一些条款在前述“恶意收购”的定义下，对投资者的部分股东权利行使也进行了具体规定。
3、公司章程第五十条规定“具有本章程第三十八条规定的恶意收购情形的投资者无权要求召开临时股东大会，公司董事会和监事会有权拒绝其召集临时股东大会的请求。该投资者自行召集和主持股东大会的，公司董事会或监事会有权以公司名义向公司所在地人民法院提起确认其召集行为及股东大会决议无效的诉讼，在人民法院依法对其召集行为及股东大会决议效力做出生效认定之前，公司董事会、监事会及高级管理人员有权不执行其股东大会决议”。
二、公司章程上述反收购条款违背现有法律规定
1、《证券法》第八十五条规定：“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。”“其他合法方式收购上市公司”显然包括通过证券交易所买进公司股票的方式。任何单独持有或与他人共同持有公司已发行股份10％的股东，除非有法律、法规和规范性文件（以下统称为“法律”）禁止的情形，凡是以合法方式收购上市公司并合法登记为公司股东的投资者均为《公司法》中的股东，均为公司的合法股东。换言之，以合法方式收购上市公司，单独或与他人共同持有公司的股份达到公司已发行股份10％的股东，其合法的股东身份并不来自于公司或公司其他股东的认可。
2、在上市公司收购中，法律既保护被收购公司，亦保护被收购公司股东的合法权益。《上市公司收购管理办法（2014年修订）》第六条规定：“任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。”此处的股东应当包括公司章程第三十八条第四款规定的股东，即包括为收购公司之目的已经单独持有或与他人共同持有公司已发行股份10％的股东。
3、上市公司股东的身份只要是投资者依法取得的，就依法受到保护。在上市公司收购过程中，公司及原有股东的合法权益应当受到保护，因收购股份而成为公司的股东之权益同样受到法律保护，公司或公司其他股东无权否定单独或与他人共同持有公司的股份达到公司已发行股份10％的股东之股东资格，现有法律也不支持这种否定。
4、所谓恶意收购，是指投资人在未经目标公司主要股东和董事会允许，不管对方是否同意的情况下，所进行的上市公司收购活动，其与投资者的收购目的无关。恶意收购并非我国现行法律中的法律概念，所谓恶意收购并不被现行法律所禁止，现行法律也未以收购上市公司的目的作为判断收购上市公司行为之合法性的依据。
5、所有合法股东均享有《公司法》、《证券法》等法律赋予的股东权利。这包括：
《公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”
《公司法》第四十六条之规定：董事会对股东会负责，执行股东会的决议。
《公司法》第九十八条“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”
《公司法》第一百条之规定：单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时，公司应当在两个月内召开临时股东大会。
《公司法》第一百零一条之规定：在法定情形下，“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会会议。”
根据上述法律规定，隆平高科无权在公司章程中做如下规定：
（1）在法律之外，限制股东对董事和监事的提名资格；
（2）在法律之外，限制股东提议召开临时股东大会的权利；
（3）在法律之外，授予公司董事会、监事会及高级管理人员不执行股东大会决议的权利。
大家需要特别注意的是，公司法上述规定，不应理解为是指引性规定，而是赋权性规定，即上述规定属于法律授予股东的权利，公司无权通过公司章程予以限制或剥夺。
综上，作为上市公司的隆平高科，无权通过公司章程限制投资人成为公司的股东，无权限制任何投资者单独或与他人共同合法持有公司的股份达到公司已发行股份的10％，无权限制法律授予股东的任何权利。可以说，在现行法律框架下，隆平高科公司意欲通过公司章程的特殊规定来阻挡门口的野蛮人，其规定明显与现行法律相悖，无法达到其阻挡门口野蛮人之目的。
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