前言：电竞行业今年有多火，不用数据表达都知道。体育领域常常在争论电竞究竟是不是体育，在疫情情势下，看起来也用不着争论了，拥抱资本吧。电竞行业被归为体育行业，无疑可以为体育行业的发展带来新动力。与传统体育项目不同的是，一个电竞俱乐部从组建，到参赛，再到站上世界比赛的平台，或许只需要一年到两年的时间（今年进入英雄联盟总决赛的苏宁就是很好的例子）。因此电竞行业的发展伴随着不确定性更强，资本能够发挥的空间更大，与其他领域的融合也更容易的特点。英雄联盟甚至还衍生出了虚拟偶像女团KDA。那么相对于传统体育赛事IP，随着网络直播平台的火热，对于游戏直播是否构成侵权的问题，也引起从业人员的关注。本文就广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案判决书中，就游戏连续动态画面是否构成作品、未经许可进行游戏直播构成侵权的依据、侵权赔偿的数额等关键问题进行梳理，以供参考。
一、基本概念
游戏连续动态画面VS游戏直播画面
游戏连续动态画面是游戏运行时在终端屏幕上呈现的一系列有伴音或无伴音的游戏画面的集合或整体，与静态、单幅游戏画面相区别。
游戏直播画面是对游戏画面进行实时传播所形成的连续动态画面，既包括游戏运行过程中自身呈现的游戏整体画面，也包括在游戏整体画面基础上添加、融合的其他表达。游戏直播是以游戏整体画面为主的内容传播行为。
游戏直播VS游戏本身，俩者的利益如何平衡？
游戏是游戏直播市场的基础，游戏直播在此基础上创造新的价值。网络游戏直播带来的利益，被传播作品的著作权人应当享有相应份额。但是游戏直播平台，游戏主播对于游戏这个新兴产业亦有贡献，因此不能将新兴市场的所有收益都归于游戏著作权人独自享有。
自由竞争的市场秩序应建立在尊重他人知识产权的基础上。为内容付费是互联网时代通行的商业规则，内容成本本应成为商业性游戏直播经营成本之一。理性经济人可以寻求各方均能接受的交易模式，正当合理获取各自应得的利益，以达到最佳的市场平衡。
二、案件中双方的关键主张
1、华多公司主张
涉案游戏连续动态画面不满足“独创性”和“可复制性”要件，不构成作品，不应获得著作权法保护；游戏主播在直播过程中投入巨大智力劳动，游戏直播画面构成具有独创性的新作品，游戏开发者对游戏直播画面并无创作意图，应当认定游戏主播而非游戏开发者是新作品的权利人。
2、网易公司主张
涉案游戏运行过程中呈现的连续动态画面构成类电作品，未经许可直播涉案游戏连续动态画面的行为侵犯其依法享有的著作权。三、涉案游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品。
三、双方争议焦点：涉案游戏连续动态画面及被诉游戏直播画面的定性及对本案著作权侵权判断的影响。
就这一争议焦点，具体而言分为以下四个方面
（一）涉案游戏连续动态画面（整体画面）是否可以作为作品获得著作权法保护
结论：涉案游戏著作权性质判定：涉案游戏整体画面属于文学、艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果，能够作为作品获得著作权法保护。
原因有三：
1、涉案游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序，其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交互指令，临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。
2、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。
涉案游戏连续动态画面显然属于文学、艺术领域的综合表达，其是否具有独创性应当从该表达是否独立完成、是否具有创作性的方面来考察。经查，涉案游戏是经游戏开发者精心研发、独立完成的智力劳动成果，游戏素材的有机组合体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，应当认定其具有著作权法意义上的独创性。
3、著作权法意义上的可复制性即能以某种有形形式复制，系指作品是能够被客观感知的外在表达。涉案游戏连续动态画面具有可复制性。
（二）涉案游戏连续动态画面（整体画面）是否构成类电作品
法院适用《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款，将涉案游戏连续动态画面认定为类电作品。即文学艺术作品包括“以类似摄制电影的方法表现的作品”，指出类电作品的保护着眼于创作的内容，而非制作工艺。认为。只要某种可复制的独创性表达，以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的要件，可认定为类电作品。
法院认为将涉案游戏整体画面认定为类电作品，符合我国现行著作权法框架下游戏产品整体化保护的实际需求。随着游戏产业蓬勃发展，游戏行业的法律规则和产权边界也亟需明晰，适用类电作品的相应规则对涉案游戏整体画面进行保护，既符合著作权法立法目的，也能适应游戏产业迅速发展的知识产权保护需求，具有现实必要性。
（三）关于被诉游戏直播画面的著作权性质及权利归属
法院首先认为：即使游戏主播为提高直播节目的观赏性，精心准备解说内容、钻研游戏策略、控制直播节奏、形成独特风格，在原来游戏整体画面基础上添加、融合了新的独创性表达，使得游戏直播画面与游戏整体画面具有明显差异，足以认定游戏直播画面具有新的独创性表达从而形成新的作品，也不意味着该行为不会侵犯他人著作权。
其二，本案被诉游戏直播行为难以产生新的独创性表达或者构成新的作品。从前述公证的华多公司主播人员直播涉案游戏整体画面行为来看，被诉游戏直播画面以涉案游戏整体画面为主，以主播口头解说为辅。游戏主播玩游戏的过程并非著作权法意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。
（四）被诉游戏直播行为是否属于我国著作权法规定的著作权利的调整范围
游戏直播不属于侵犯著作权人展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权的行为。但游戏直播作为一种公开传播作品的行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。
（五）被诉游戏直播行为是否属于对涉案游戏连续动态画面（整体画面）的合理使用
被诉游戏直播基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，不能认定为合理使用行为。
《著作权法修正案（草案）》将“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品”调整为“视听作品”，扩大了作品的范围，可以帮助解决游戏直播画面等作品属性认定困难的问题。
四、法律后果
（一）侵犯著作权的后果
《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》
第三十二条 【侵权责任的认定】
在审查认定被告的侵权责任时，应结合被告在涉案游戏的开发、运营、推广等环节的具体行为，判断其是否直接实施侵权行为。
被告未直接实施被诉侵权行为的，应审查被告对被诉侵权行为是否具有主观过错，综合认定被告应否承担相应侵权责任。
第三十三条 【网络服务提供者的民事责任】
被告仅提供被诉侵权信息的存储、搜索或者链接等网络技术服务，未从服务对象侵权行为中直接获得经济利益，且接到权利人通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，一般不承担侵权损害赔偿责任；网络服务提供者接到权利人通知后未及时采取必要措施的，应就损害的扩大部分承担连带赔偿责任。
《侵权责任法》第三十六条第二款规定的网络服务提供者接到通知后应采取的措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。审查认定被告是否采取了必要措施时，应遵循审慎、合理的原则，结合权利的性质、侵权的具体情形、被告提供的网络技术服务的特点综合判断。
本案中，华多公司未经网易公司许可，在其经营的直播平台开设直播窗口和专区，提供直播工具，组织主播人员对《梦幻西游》和《梦幻西游2》的游戏内容进行直播，进行直播节目预告，对主播人员进行排行、点评、推荐，制定主播人员利益分成体系，并直接从直播中抽成获利。华多公司并非仅提供具有录屏功能的直播软件的技术提供者，而是利用其网络平台和网络服务侵害网易公司涉案游戏著作权的直接侵权人，依法应当承担相应的侵权责任。
（二）赔偿后果
《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》
第三十九条 【直播侵权案件赔偿的参考因素】
未经许可直播游戏构成侵权的，直播规模及获利、直播持续时间、被直播游戏的类型及知名度，以及相同类型、相近知名度的其他在先游戏直播授权许可费用等，可作为确定赔偿数额的参考因素。
确定游戏直播侵权案件的赔偿数额时，应根据游戏类型、直播行为特点综合考虑原告涉案权益以外的因素在被告获利中的贡献，不宜直接按照全部直播获利确定赔偿数额。
第四十条 【惩罚性赔偿】
在确定涉及网络游戏的侵权损害赔偿数额时，以补偿权利人损失为原则，但对于恶意侵犯他人知识产权且情节严重的，可以考虑根据实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等方式确定赔偿数额。
知识产权侵权损害赔偿的精细化裁判有赖于各方相关证据的充分披露，但是在相关证据不足以精确计算实际损失或侵权获利，同时有证据表明权利人实际损失或侵权人侵权获利明显超过法定赔偿上限时，可依法行使自由裁量权，依托涉案知识产权的市场价值，结合市场规律、行业特点、经验常识等因素对计算赔偿所需的必要数据进行合理推断，在此基础上依法酌定赔偿数额。
在广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，法院综合考虑涉案游戏类型、知名度、侵权行为性质、情节、与涉案游戏直播相关的授权许可市场情况、涉案游戏因素对于游戏直播平台获利的贡献程度、权利人维权费用，酌情判定华多公司赔偿网易公司经济损失及合理维权费用共计2000万元。
参考来源：
1、广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）与上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷二审民事判决书
2、《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》
作者：天沐律师事务所马维斌
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